Нардепи пропонують спростити підприємцям експорт послуг

https://news.dtkt.ua/ua/state/zed/38524

Очередная поправка к законам с подзаголовком: “об устранении административных барьеров для экспорта услуг”. Но по какой причине “административные барьеры” устраняем только для экспорта услуг, а не для экспорта и товаров также? Не существует ли похожих барьеров для импорта товаров и услуг? Не стоит ли нам устранить также и их, чтобы больше к этому вопросу не возвращаться?

Не будем предвосхищать события и дождемся дебатов в ВР, а пока предложу несколько соображений о том, почему эта инициатива  –  rubbish и пример непонимания того, что такое договор вообще и договор по закону Украины в частности.

Все, кто интересуется дерегуляцией, могли наблюдать прошлым летом всплеск активности и дискуссии в сообществе ИТ фрилансеров по поводу одного принципиального по их мнению разъяснения НБУ, например, тут: http://dou.ua/forums/topic/14191/ 

Разъяснения НБУ, не внесли ясности. Новым этапом инициативы и является, очевидно, этот законопроект.

“Административные барьеры”, как можно заключить из дискусии, состоят прежде всего вот в чем: украинские банки, прежде чем зачислить на банковский счет фрилансера выручку в твердой валюте от нерезидента, требуют “предъявить договор”, а также акт выполненных работ.  С практической точки зрения согласование, подписание, пересылка договоров на каждое разовое задание с каждым из десятков клиентов требуют затрат дорогостоящего времени и эти затраты, кроме  того, что весьма чувствительны для бизнеса его масштабов, не добавляют ни атома ценности его продукту. Кроме того, от своих иностранных клиентов он слышит, что в их странах к оформлению сделок относятся значительно проще и испытывает вполне понятную в зависть.

Представление о том, что оформление договора в его привычном виде: два одинаковых экземпляра, подписанные двумя сторонами, с преамбулой, реквизитами сторон, печатями и. д.  это непременное условие и “требование законов Украины” для любой деловой сделки, в особенности для сделки с нерезидентом, является у нас всеобщим. И все же это совершенное заблуждение. Такое громоздкое оформление – не более, чем  устоявшийся в нескольких постсоветских странах обычай. Это ни в коем случае не требование закона!

письменная форма

Закон Украины требует заключения письменного договора, это верно. Но при этом определено, что письменная форма сделки (а договор – вид сделки) считается соблюденной, если його [правочина] зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах (!), якими обмінялися сторони.Ст. 207 Гражданского Кодекса Украины (ГКУ)

Закон также определяет возможные способы заключения договора и соответственно формы, в которые он может быть облечен или “материально оформлен”:  в виде “единого документа” или “в упрощенной форме”: “Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.” Ст. 181 Хозяйственного Кодекса Украины

оферта и акцепт

Договор – это прежде всего процедура, в результате которой у вас появляется  “единый документ” или несколько взаимосвязанных юридически значимых документов, в том числе – телеграмм, если вам придет в голову отправить телеграмму…

Одна из сторон (неважно вы или клиент) делает предложение – “оферту”, другая сторона или игнорирует, или акцептует, или делает  встречную оферту. В последнем случае строны меняются ролями. Договор считается заключенным, когда сторона, направившая оферту, получает ответ о принятии – акцепте предложения. Ст. 638 ГКУ  и далее – вся глава 53 ГКУ об этом.

При этом оферта, не обязательно должна называться “оферта”. Вообще как что называется – все равно, важна суть и значение.

Любой документ,  обладающий вот этими признаками, должен считаться офертой:

-адресован конкретному лицу

-выражает (или подразумевает) готовность считать себя связанным договором в случае ее акцепта

-содержит так называемые “существенные условия”, без которых договор может быть признан судом  незаключенным. В большинстве случаев это предмет договора (описание услуг, результатов) и цена.

Пример акцепта оферты и заключения договора – оплата счета-фактуры. Повсеместно в Украине делается так: вы звоните в фирму, узнаете о наличии товара. Вам выставляют счет-фактуру с наименованием, количеством, ценой . Все, что нужно для заключения договора – оплатить счет. В этом случае счет-фактура – оферта по закону Украины, а оплата счета – акцепт.  Это следует из правила (Ст. 642.2 ГКУ), по которому акцепт оферты может быть выполнен действием.Например, в ответ на предложение выполнить известную работу с условием “аванс …%” на банковский счет поступили деньги со ссылкой на это предложение в назначении платежа. Такое действие другой стороны – уплата аванса –  является акцептом.

В ответ на RFQ или RFP на работы или услуги высылается Quotation или Proposal, но сути это не меняет – это оферта, если она имеет признаки оферты. Ст.641 ГКУ

приказ 201

Часто ссылаются на так называемый Приказ 201 “Про затвердження Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)”, который будто бы строго задает форму договора для сделок с нерезидентами и полагают этот аргумент убийственным. Но стоит лишь прочесть документ внимательно, чтобы убедиться в несостоятельности этого аргумента!

“1. До умов, які повинні бути передбачені в договорі  (контракті), якщо сторони такого договору (контракту) не  погодилися про інше щодо викладення умов договору і така  домовленість не позбавляє договір предмета, об’єкта, мети та інших істотних умов, без погодження яких сторонами договір може  вважатися таким, що неукладений, або його може бути визнано
недійсним внаслідок недодержання форми згідно з чинним
законодавством України, відносяться:…”

И далее 13 условий, которые можно увидеть здесь http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z0833-01.

Наверное, если что-то называется “Приказ… про форму зовнішньоекономічних договорів..”  и в нем среди прочего сказано, что договор должен иметь такие-то пункты, то очень трудно не сделать ошибочного вывода, сделанного одним экспертом о том, что “В Украине на законодательном уровне утверждена структура и порядок составления внешнеэкономических договоров (контрактов)“, см. здесь http://delo.ua/businessman/kak-pravilno-sostavlit-kontrakt-o-vneshneekonomicheskoj-dejateln-301283/?supdated_new=1462287614.

Но разве наличие оговорки типа “если стороны не согласовали иное…” не означает здесь, что никакой строгой структуры это приказ не задает, а всего лишь пережевывает требования закона о том, что договор считается заключенным, если достигнуто соглашение по всем существенным условиям? И как это может быть иначе, если “Приказ” по определению не может изменить ни одной буквы в законе?

“оферта-инвойс”

В упомянутой прошлогодней дискуссии ИТ фрилансеры предложили новацию “оферта-инвойс” – совершенно бессмысленный документ! Всюду в мире инвойсом называют документ, подтверждающий факт оказания услуги, выполнения работы, отгрузки товара. Т. е по определению сначала возникает договор, и лишь затем – один или несколько инвойсов выпускаются поставщиком клиенту, по мере исполнения договора. Инвойсы содержат ссылку на договор и в разумных пределах детализируют, что и когда сделано, отгружено и т.д. и какая сумма за это предъявляется к оплате.  Бывает, что сделки заключаются и исполняются одновременно. Например, покупка молока в бакалейном магазине. Но, очевидно, сделки ИТ фрилансеров – другого типа. Поэтому если вас просят предъявить договор, то не стоит показывать инвойс и настаивать, что инвойс и есть договор. Это не так. И никакая поправка к закону не изменит этого.

заключение

Никаких “административных барьеров” нет, если не считать договор документом особой формы.

Понимать договор следует так, как он определен в законе страны – как процесс достижения согласия по определенным условиям. Условия могут содержаться в документах, которыми стороны обмениваются до заключения договора. Понять какой из документов – оферта в каждом случае это достаточно простая задача.

Разъяснения по этому поводу давались НБУ, таможенной службой несколько раз на протяжении последних 15 лет.